坚持“具有有效信用卡信息”标准
薛阿敏 刘慧萍
基本案情:2016年12月14日、15日间,被告人程某在明知所持信用卡系伪造的情况下,为非法占有卡内钱款,至某区一交通银行ATM机处进行取款操作,并成功取现人民币1000元,其中有16张卡被ATM机吞卡。12月15日,程某在上述取款地被公安人员当场抓获,后从其随身物品及暂住处的皮包内另查获卡片9张。扣除其中1张卡卡面信息与磁道信息吻合,推定是合法信用卡,程某非法持有涉案卡共计24张。
【要旨】
刑法第177条规定的妨害信用卡管理罪所涉的银行卡分为伪造的信用卡和伪造的空白信用卡两种情形。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),非法持有、运输上述两种信用卡有不同入罪和量刑情节标准。认定持有的涉案信用卡是“伪造的信用卡”还是“伪造的空白信用卡”,直接影响判决宣告刑。
【指控与证明犯罪】
2017年3月17日,公安机关以程某涉嫌妨害信用卡管理罪移送某区检察院审查起诉。检察机关受理案件后,分别于5月2日、7月17日退回补充侦查,公安机关于8月9日补充侦查完毕,再次移送审查起诉。区检察院于同年8月31日提起公诉。同年11月29日,区法院作出判决,被告人程某持有的24张伪造信用卡中,除了能够成功取出钱款的2张外,没有充分证据证明剩余卡中写入有效持卡人信息,且有16张卡片被银行ATM机吞卡,据此认定该22张为伪造的空白信用卡,构成妨害信用卡管理罪且数量较大,判处有期徒刑一年零九个月,并处罚金人民币1万元。区检察院不服一审判决,于同年12月8日提出抗诉。上诉人程某收到一审判决后,于同年12月4日提出上诉。
抗诉意见。伪造卡多为国外发行的VISA卡或Master卡,但卡面外观五花八门,白色、黑色等都有。而伪造的信用卡并非都能进行交易操作,如ATM机吃掉的卡以及不具有交易功能伪卡,对于类似不具备完整信用卡要素的伪造卡,是伪造的信用卡还是伪造的空白信用卡,实践中存在争议。经过审查,一审判决未认定上诉人程某持有伪造的信用卡数量巨大,系认定事实、适用法律确有错误,区检察院抗诉理由充分,予以支持。为夯实证据基础,承办人员围绕争议点补充了关键证据。一是为确定涉案信用卡是否写入有效持卡人信息,申请专业机构对涉案信用卡进行鉴定。二是行为人曾持有或使用过伪造的信用卡,案发时已通过出售、倒卖转移至他人处,ATM机监控视频和交易记录等其他证据足以证明曾经持有过,是否可以计入非法持有的数量。
法庭调查阶段。检察员宣读抗诉书,一审判决未认定上诉人程某持有的24张信用卡系伪造信用卡,与案件事实不符,根据《解释》第2条第2款规定,明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的,应当认定为刑法第177条之一第1款规定的“数量巨大”,系适用法律错误。上诉人程某对原判决认定的罪名、事实、证据都没有异议,但认为量刑过重。
举证阶段。检察员向法庭释明三份补充证据,分别是某信用卡国际组织北京代表处出具的证明:涉案卡片中有8张含有相应信用卡所要求的数据要素。某信息系统(上海)有限公司的证明:涉案卡片中有16张含有相应信用卡信息,具备交易条件。某计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》:涉案24张银行卡均有第2磁道信息。
辩护人提出两点意见:一是对于伪造的卡鉴定,相关法律规范并未明文规定,鉴别组织的主体不明确,上述三份鉴别文书形式、内容各异,不具有法定的证据能力,应当予以排除。二是伪造的信用卡与伪造的空白信用卡不应单纯以是否写入信用卡信息为标准,一张完整意义上的伪造的信用卡应当具备消费支付、转账结算等功能,被ATM机吞掉的卡当然不具备完整的信用卡功能,不应认定为伪造的信用卡。
法庭辩论阶段。检察员重点强调了如何具体认定“写入有效信用卡信息”。根据中国人民银行《银行卡磁条信息格式和使用规范》的规定,银行卡一般有三个磁道,所有银行卡必须使用第2磁道,第1、3磁道是否使用由发卡机构自行规定。第2磁道作为交换磁道,各发卡机构在进行识别和信息交换时以第2磁道为准,上面主要是银行卡号、有效期和发卡行的加密数据。据此,信用卡第2磁道数据信息完整可识别,即可认定为伪造的信用卡。至于能否进行实际取现等交易操作,即具备消费支付、信用贷款、转账结算等全部或部分功能,认定时无需考虑。涉案24张伪造卡ATM机均能识别出信用卡号,上述鉴定也证明涉案信用卡已写入信用卡信息,不是伪造的空白的信用卡而是伪造的信用卡。程某明知24张涉案信用卡系伪造并持有,应当认定为数量巨大,原判决认定事实错误、量刑过轻,建议二审法院予以纠正。辩护人提出,基于存疑有利于被告人的原则,在认定是伪造的信用卡还是伪造的空白信用卡存在疑问时,应当作有利于被告人的推定,即推定为涉案伪造卡是伪造的空白信用卡。
判决结果。二审法院采纳抗诉意见,于2018年8月9日作出判决,认定程某非法持有伪造的信用卡24张且数量巨大,依法改判程某犯妨害信用卡管理罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币5万元。
【典型意义】
关于认定标准的把握。实践中区分“伪造的信用卡”与“伪造的空白信用卡”主要有“足以进行交易”“具有有效信用卡信息”“能够实际交易操作”三种标准,笔者认为第二种标准更具合理性。而具体认定伪造卡是否具有有效信用卡信息,可根据ATM机是否可读取伪造卡卡号等数据为参照,必要时也可申请信用卡组织等鉴定机构进行技术鉴别,至于能否进行实际取现等交易操作,即具备消费支付、信用贷款等全部或部分功能,认定时无需考虑。
关于认定证据的把握。一是申请技术鉴别时,首先应以卡面标识的组织为标准,若磁道信息与卡面标识不一致,以磁道信息显示的卡组织为标准。在卡面无标识的情况下,可先向银行机构初步查询,依据读取的磁道信息所属卡组织进行鉴别。二是关于各卡组织出具的技术鉴别要求及证据采信问题,笔者认为,不管是具有数据要素,含有信用卡信息,还是足以进行交易,抑或第2磁道信息完整,本质上均说明具备了有效信用卡信息,即可认定为伪造的信用卡。三是该类案件并不以信用卡实体为要求,有些信用卡通过读写器等专业造卡设备,可反复改写磁条信息。在未扣押到实体伪造卡的情况下,通过ATM机监控视频、操作使用记录以及被告人供述等证据证明曾经持有过,即行为的社会危害性已实现,不影响非法持有的认定,可以计入非法持有伪造信用卡的数量。
(作者分别为上海市人民检察院第一分院研究室检察官助理、二审处检察官)
